河北造价信息网：建设工程合同效力认定关键点

河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南

冀高法﹝2018﹞44号

为在建设工程施工合同纠纷审理中做到正确无误, 使法律得以准确运用, 规范对自由裁量权的行使, 依据《中华人民共和国合同法》, 《中华人民共和国建筑法》, 《中华人民共和国招标投标法》, 以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（此即以下简称的《最高人民法院建设工程案件司法解释》）等一系列法律、行政法规还有司法解释, 并联系我省实际情形, 从而制定出本审理指南。

一、建设工程施工合同的效力认定问题

1． 若发包人未取得建设用地规划许可证, 又未取得建设工程规划许可证, 却与承包人签订了建设工程施工合同, 那么此合同应被认定为无效。然而, 要是在一审法庭辩论终结之前取得了这两证, 亦或是经过主管部门批准建设的, 那就可以认定该合同有效。若发包人已经办理了建设用地使用权手续, 只是尚未取得建设用地使用权证, 这种情况并不影响合同效力。若发包人未取得建设工程施工许可证，同样不影响合同效力。

2． 当当事人凭借商品房开发未曾经过招投标程序这一理由, 来宣称所签订的建设工程施工合同无效时, 要是该开发项目满足《中华人民共和国招投标法》第三条、 《河北省实施＜中华人民共和国招投标法＞的办法》第六条、第九条所规定的强制招投标项目条件, 然而却没有进行招投标, 那么人民法院是会予以支持的呢。但是依据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》 （2017年第19号）, 在民间投资的建设工程项目当中, 能够由建设单位自行决定发包方式。

3． 对建设工程而言, 若法律、行政法规规定其必须经过招投标, 当当事人基于招投标程序违法, 或存在串标、以及明招暗定等情形, 进而主张建设工程施工合同无效时, 需承担相应的举证责任。之后, 人民法院会对此展开审查, 要是认定确实存在上述相关情形, 那么该建设工程施工合同即为无效合同。

4． 建筑施工企业会和其下属分支机构, 或者在册职工签订合同, 把其承包的全部或部分工程分包给下属分支机构, 或者职工去施工, 并且在资金、技术、设备、人力等方面给予支持, 这种情况可认定为企业内部承包合同。判断是不是企业的在册职工, 要用书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合起来进行认定。企业内部的职工以及下属的分支机构, 不可以单独去主张工程款, 建筑施工企业跟没有施工资质的承包人签订的合同, 名义上是企业内部承包, 实际上是借用资质, 要是当事人主张合同是有效的, 人民法院是不会给予支持的。

5． 以下这些情形能够被认定成非法劳务分包: 其一, 总承包人以及专业分包企业, 把建筑工程的劳务作业分包给那些不具备相应资质条件的企业以及个人；其二, 总承包人、专业分包企业把建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业, 然而分包的内容涵盖了提供大型机械、周转性材料租赁以及主要材料、设备采购等；其三, 劳务作业承包人把承包的劳务作业再次进行分包的。

二、工程价款结算及相关问题

6． 在建设工程施工合同没效这种情形下, 发包人拥有请求参照合同约定去支付工程价款的权利, 承包方同样也拥有此项权利；要是承包人提出要求另外按照定额结算或者依据实际情况进行结算，对此人民法院是不会予以支持的。

7． 施工合同订立数份, 且均被认定为无效, 此数份合同针对同一建设工程, 在结算工程价款时, 应当参照当事人真实意思表示且实际履行的合同约定来结算工程价款。当事人已基于其中一份合同达成了结算单, 假如不存在欺诈、胁迫这类撤销事由, 应认定该结算单是有效的。没法确定当事人真实意思并实际履行的合同, 那么可以结合缔约过错、已完工程质量以及利益平衡等因素, 合理分配当事人之间数份合同的差价来确定工程价款。

8． 建设工程, 若法律、行政法规未规定必须进行招投标, 且经过合法有效的招投标程序而产生, 当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一样, 那么应以中标合同作为工程价款的结算根据。

9． 对于法律、行政法规未曾规定必须进行招投标的建设工程, 该工程实际上也并未经历招投标流程, 在此情况下, 按照当地行政主管部门的要求，当事人对双方所签的建设工程施工合同予以备案, 之后又另行签订了实质性内容存在差异的合同, 那么应当将当事人实际履行的合同作为工程价款的结算依据。

10． 当事人于合同里仅仅约定了, 发包人收到竣工结算文件之后, 要在约定的期限以内予以答复, 然而却没有明确约定, 逾期不答复视作认可竣工结算文件的, 这种情况不能适用《最高人民法院建设工程案件司法解释》第20条的规定。承包人依据建设部所制定的建设施工合同格式文书通用条款33.3条的约定, 请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款, 该条款规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内如果无正当理由不支付工程结算价款, 那么从29天起要按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息, 并且要承担违约责任, 然而人民法院对此不予支持。

11． 合同约定为固定价款时, 若因发包人原因致使工程变更, 承包人能证明工程变更所增加工程量不在合同约定包干价范围里, 有约定, 照约定结算工程价款, 没约定可以参照合同约定标准对工程量增减部分单独结算, 无法参照约定标准结算则可参照施工地建设行政主管部门所发布计价方法亦或计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定施工具体范围、实际工程量增减原因、数量等事实负有举证责任。

12． 建设工程施工合同当中约定, 工程款实行固定价, 要是建设工程还没有完工, 当事人对于已完工程造价产生了争议, 那么可以把争议部分的工程造价委托进行鉴定, 不过要以合同约定的固定价当做基础河北造价信息网，依据已完工工程占合同约定施工范围的比例来计算工程款。也就意味着让鉴定机构在同一取费标准下面分别计算出已完工程部分的价款以及整个合同约定工程的总价款, 对两者进行对比从而计算出相应系数, 然后用合同约定的固定价乘以这个系数, 以此确定工程价款。有当事人的其中一方, 提出要把定额标准当作造价鉴定依据, 对此, 人民法院不会给予支持。

13． 有未施工完毕的工程项目, 当事人对于已完工程的工程量存在争议, 这种状况下应当依据双方在撤场交接时所签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件来予以确定；要是不能确定, 那么应依据工程撤场时未能办理交接以及工程未能完工的原因等因素酌情合理分配举证责任。若发包人存在恶意驱逐施工方、强制施工方撤场等情形, 并且发包人不认可承包方所主张的工程量, 此时由发包人承担举证责任。要是发包人不提供相应证据, 就应承担举证不能的不利后果。

14． 建设工程施工合同被判定无效, 当事人中的一方依据《合同法》第58条规定, 向对方提出请求赔偿合同无效给自己带来的损失, 人民法院会将过错程度、损失大小、损失跟对方过错有无因果关系等诸多因素加以综合考量, 按照诚实信用原则和公平原则, 实行认定最终做出裁决。

15． 建设工程施工合同当中, 合同给确认成无效之后会出现这样的情况: 也就是说, 发包方主张由于承包方工期延误了, 所以应该赔偿自己和第三人签订房屋买卖合同里头, 出现逾期交房这样问题而存在的违约损失, 该承包人对于工期发生延误这件事存在过错, 况且这样讲的损失又已经切切实实存在发生了, 并且损失方面的发生与承包人存在的逾期交工行为是有着因果关系的, 这样的情况能够被考虑纳入到无效合同对应有的过错责任赔偿范围之内。依据承包方在订立合同情况, 以及履行合同过程当中所存在的过错责任大小, 还有诚实信用原则, 按照《合同法》第五十八条相关规定, 判定承包方承担对应应该承担的责任。

16．在合作开发房地产合同里, 一位作为发包人身份的当事人, 与承包人签订出建设工程施工合同, 当承包人提出要求, 让合作开发的各方当事人, 对欠付的工程款承担连带责任时, 人民法院会给予支持。

17． 在工程价款还没有确定之前, 要是发包人与承包人约定用土地或者商品房来抵顶工程款的话, 那么这个协议属于流质契约情况, 应该被认定是无效的状态。要是当事人请求继续去履行这个抵债协议, 是不会得到支持的。人民法院需要针对涉案的土地或者房屋展开评估工作, 经过折价处理之后支付承包人的工程款。在支付了工程款之后剩下的款项, 应当返还给发包人；要是存在不足部分, 承包人可以向发包人另外去主张。

18． 工程价款确定之后, 涵盖施工过程里对于已完工程的造价被确定之后, 发包商和承包者约定采用土地或商品房用来抵顶工程应支付的款项, 要是已经办理完成土地或房屋过户手续的情况, 那就应该认定为是有效的。要是还没有办理土地或房屋过户手续, 有一方当事人主张继续给付工程欠款以及利息的, 人民法院是会给予支持的。

19． 建设工程在施工进程里面, 发包人和承包人完成结算以后, 出示欠条来确认所欠付的债务, 原告凭借欠条提起诉讼, 被告宣称该欠条里确认的数额并非实际的工程款数额, 进而要求确认欠条没有效力的, 通常是不会予以支持的。除非被告能够拿出证据表明出具欠条的时候存在重大误解、欺诈、胁迫或者显失公平等状况。

三、审计结论、财政评审意见作为结算依据的相关问题

20． 由政府进行投资以及主要是以政府投资为主的这类建设项目, 要是合同当中明确约定了是以审计机关所出具的审计意见当作工程价款结算依据的话, 那么财政部门、审计部门等针对工程款展开的那种审核、审计, 是应当被当作结算依据的。

21． 审计机关超出合同约定的期限很久都没作出审计结论, 发包人因这个原因而拒付工程款, 发包人没办法举证表明审计机关有正当理由能够不出具审计结论, 当事人申请对工程造价进行司法鉴定, 人民法院应该予以支持。

22．在双方当事人已然借助结算协议证实了工程结算价款, 且已大致履行完毕的情形下, 国家审计机关给出的审计结论, 或者财政评审形成的意见, 不会对双方结算协议的效力造成影响。

四、建设工程造价鉴定

23．对于涉案工程的工程造价, 当事人在诉前共同委托了具备鉴定资质的鉴定机构, 从而得出鉴定结论。在诉讼过程中, 若有一方当事人提出重新鉴定的要求, 通常情况下, 人民法院是不会予以准许的, 不过要是存在能够推翻该鉴定结论的证据, 则属于例外情况。当承包方提出结算申请之后, 发包人进行了单方委托鉴定, 随后承包方依据发包人委托得出的鉴定结论提起诉讼, 要求支付工程款, 这种情况按照诉前共同委托鉴定来进行处理。

24．对于承包方所提供的结算报告, 发包人已然委托具备资质的第三方展开审核, 并且经过合约双方签字承认了，又或者双方当事人已经完成了工程项目价款结算, 此刻结算报告也已经获取双方签字认可。在诉讼进程里, 要是有一方当事人提出要求重新进行鉴别的, 人民法院是不予以批准确许的。

25． 当事人对于施工合同效力, 以及结算依据, 还有签证文件的真实性与效力等方面的问题存有争议时, 这应由人民法院来展开审查, 接着确认此是否能作为结算依据。在人民法院准许当事人所提出的对工程价款进行鉴定的申请之后, 应当依据当事人的申请, 并且结合查明案件事实的需求, 去确定委托鉴定的事项以及范围, 然后组织双方当事人针对争议的鉴定材料展开质证, 进而确定鉴定依据。有这样一种情况, 当事人, 对于对方所提交过来的鉴定资料, 没办法达成一致的意见, 在这种状况下, 人民法院, 是不能够仅仅因为当事人不予认可, 就直接去否认该鉴定资料的真实性的, 而且, 人民法院还应该依照法律规定, 对存在争议的资料展开审查, 并确定是不是可以把它用作鉴定资料来使用。

26．人民法院进行委托鉴定这种行为的时候可以规定要求鉴定机构依据当事人所主张的不一样的结算依据分别给出鉴定结论, 或者规定要求鉴定机构针对存疑部分的工程量以及价款进行鉴定以后单独列项, 用来供审判的时候审核认定使用, 还可以由于人民法院就争议问题先做出很明确的结论以后再启动鉴定程序。

27． 在鉴定进程当中, 各个方面的当事人都存在着提交鉴定资料的责任与义务。当事人于鉴定过程里, 没有按照法院所指定的期限去提交鉴定资料, 在经过催告之后依旧不提交, 并且也不能够给出合理的解释, 这种情况被视作是拖延提交鉴定资料, 应当承担举证不能所带来的法律后果。

28． 人民法院在审理时, 要是认为对于建设工程价款等专门性问题需要开展鉴定, 那就应当朝着负有举证责任的当事人去进行完全充分的释明, 清楚明确地告知其不申请鉴定的话可能会承担的不利后果。当事人在经过释明之后没有申请鉴定, 如果参照民事诉讼法关于逾期举证那样的规定, 就要由其承担相应的法律后果。在一审诉讼里, 负有举证责任的当事人没有对工程价款申请鉴定, 之后在二审诉讼提起时申请鉴定的, 人民法院可以准许。经由人民法院准许之后, 能够把案件发回到一审法院去委托进行鉴定, 不过绝对不可以违背民事诉讼法相对应的规定。对于那些经过一审法院释明之后仍然没有去申请鉴定的当事人而言, 可以参照民事诉讼法针对逾期举证的规定, 对当事人展开训诫、处罚款。

五、实际施工人的认定及权利行使问题

29． 跟名义上的承包人相对而言的实际施工人, 通常指的是那种通过非法转包合同、违法分包合同以及借用资质（挂靠）来签订合同的承包人。要是有下面这些情形, 那就能够认定为实际施工人啦: 一是存在实际施工方面的行为, 这里所说的实际施工行为包含在施工的进程当中去购买材料, 去支付工人工资, 去支付水电费之类的行为；二是参与到建设工程承包合同的签订以及履行的过程里面；三, 就是存在投资或者收款的行为。下述情形的, 不可认定成实际施工人: 其一, 是施工企业内部职工的；其二, 与非法转包人、违法分包人不存在施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上面所言人员不能径直向发包人主张权利, 仅能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经过数次转包的, 实际施工人是最终的承包人。

30． 多项工程项目存在多次分包或者转包情况的, 实际从事施工工作的人员向签订合同的相对方、项目发包人提起诉讼要求支付与工程款项相关费用的, 为了能够查清楚发包人所拖欠的工程款项具体数额, 应当追加总承包人作为诉讼第三人参与案件。其他存在违法分包行为、转包行为的主体, 并未实际参与工程施工工作, 若不影响对案件事实进行查清楚的, 可不追加其作为案件诉讼主体参与诉讼。

31． 有一种诉讼, 是实际施工人针对那些和其不存在合同关系的转包人、分包人、总承包人以及发包人所提起的, 在发包人与承包人之间, 就工程款而言还没有做完结算的状况下, 从原则上来说, 依旧得秉持合同相对性, 如果是这种情况, 那么就应由那个和实际施工人拥有合同关系的前手承包人去给付工程款。若发包人与承包人已达成工程款结算, 或者虽未结算, 然而欠款范围清晰, 能够确定发包人所欠付承包人的工程款数额大于承包人所欠付实际施工人的工程款数额之时, 可径直判决发包人针对实际施工人, 在承包人欠付实际施工人的工程款数额范畴内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确意味着, 判决当中务必明确发包人承担连带责任的范围以及数额, 而绝非径直表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

32． 若是承包人向发包人发出支付工程款的请求, 而发包人却以已向实际施工人支付工程款为由展开抗辩, 那么在这种情况下, 发包人应当去举证, 以此来证明所支付工程款的具体数额以及支付的相应理由。不过呢, 要是存在对付款有着特殊约定的情况, 或者承包人给予了授权, 又或者有生效裁决已经予以确定, 再或者存在其他正当的理由, 在这些情形下, 人民法院是应当给予支持的。

六、建设工程优先受偿权

33． 施工建设合同无效, 然而建设工程质量是合格的。在此种情形下, 若是承包人坚称对于建设工程价款依照该工程折价或者拍卖所获得之人价款享有优先受偿权, 那么人民法院应当给予支持。另外, 要是分包人或是实际施工人发现总包人或是非法进行转包之人在主张工程价款这件事情上表现得十分懈怠, 进而主张对于建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款拥有优先受偿权, 人民法院同样应当予以支持。

34．承包人所享有的优先受偿权的建设工程价款范围, 是那种由承包人完成的工作成果而产生的费用, 这费用涵盖直接费、间接费、利润、税金, 以及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用, 且不包含因发包人违约所产生的损失。利息属于工程价款的法定擎息, 要是承包人主张未付工程价款利息属于工程价款且属于优先受偿权范围的, 那是会得到支持的。土地使用权不属于优先受偿权的客体, 要是承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的价值享有优先受偿权的, 那是不会得到支持的。

35． 首先, 建设工程承包人行使优先受偿权存在一个需明确的期限, 此期限时长为六个月 其次详细来看有这些方式确定具体起算时间 其一, 当工程已然竣工这一情形 那么起算时间是自建设工程竣工之日或者建设工程合同所约定的竣工之日开始计算 若这两个日期不一致 则以后面出现的那个日期作为实际起算点但要是合同约定的付款期限还没有到截止日期 那么就以合同约定的付款期限届满之日当作起算点 又或者是 其二, 工程还没有竣工并且出现合同解除、终止履行的状况 此时就以合同实际解除、终止之日作为起算点 最后 其三, 要是发包人主张以《最高人民法院建设工程案件司法解释》第十四条第（二）、（三）项当作承包人行使优先受偿权起算点的 这种主张是不会得到支持的。

36． 当出现当事人采用调解这种方式, 来对优先受偿权予以确认这样的情况时, 人民法院应当依照法律规定，去审查其是否具备合法性, 要是那种当事人存在恶意串通的情形, 进而损害了第三人合法权益的调解协议, 是不会被予以确认的。

37． 于建设工程价款之中, 优先受偿权同建设工程价款请求权具备人身依附特性, 当承包人把建设工程价款债权予以转让时, 建设工程价款的优先受偿权便会归于消灭。

七、工程质量、质保金返还及保修责任

38． 施工合同纠纷由承包人提起, 在此纠纷里, 发包人以工程品质不符合合同约定或者规定、工期出现延误等理由, 要求承包人支付违约金, 或者让承包人赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失时，要告知发包人应当提起反诉, 并且与本诉一同进行审理。承包人提起建设工程施工合同纠纷后, 发包人不在同个地区的其他法院另外起诉承包人主张上述权利了, 人民法院应当告知发包人就在前面的诉讼中提起反诉。而要是发包人坚持去立案的话, 后立案的法院应该主动把案件移送到先立案的法院, 让两个案件合并起来审理。

39． 若因承包人过错致使建设工程质量不符约定, 且发包人能证实已履行通知义务, 还有承包人拒绝修理、返工或者改建, 当发包人请求减付工程价款时, 可把发包人因修理、返工或重建所支付的费用在工程款里予以扣减。

40． 建设工程在经历竣工验收合格之后, 承包人提出对工程款的主张, 此时发包人却又凭借工程质量不合格来宣称付款条件未达成, 或者拒绝支付工程款, 这样的情况下, 人民法院是不会予以支持的。

41． 建设工程在未经竣工验收情形下, 或者未经验收合格时, 发包人擅自进行使用, 之后承包人主张工程款, 而发包人又以使用部分质量不合格为由, 主张付款条件不成就, 或者拒付工程款, 对此人民法院不予支持。不过, 倘若确因承包人原因, 致使建设工程的地基基础工程以及主体结构存在质量问题的情况, 则除外。

42． 对于未完工程, 若承包人主张其施工已完成部分的工程款, 而后续工程已由第三方施工完毕且竣工验收合格, 此时发包人却以承包人施工部分工程质量不合格为由主张付款条件不成就或拒付工程款, 人民法院不会支持该请求。若后续工程虽已由第三方施工完毕但未进行竣工验收, 或者未由第三方继续施工但分部分项验收合格, 在此情况下, 当发包人以承包人施工部分工程质量不合格主张付款条件不成就或拒付工程款, 人民法院亦不予支持。人民法院能够在承包人已完成工程价款里, 依据合同所约定的比例进行暂扣质保金, 暂扣质保金的时间, 最长不会超过两年。不过, 要是确实因为承包人的原因, 致使建设工程的地基基础工程以及主体结构存在质量问题的这种情况除外。

43． 若当事人对于质量保证金返还期限存在约定, 而承包人诉求依照约定返还工程质量保证金, 那么人民法院会予以支持。要是没有约定或约定不明确, 那就适用《建设工程质量保证金管理办法》（建质 295 号）第二条规定, 其中缺陷责任期最长是 2 年。发包人应当在最长缺陷贲任期（2 年）期满之后把质量保证金返还给承包人。质量保证金的期限从工程竣工验收合格之日开始计算；要是工程因为发包人原因没能进行竣工验收, 就从承包人提交工程竣工验收报告 90 天后开始计算。质量保证金被发包人返还之后, 这并不会对承包人依据合同当中所约定的内容河北造价信息网一流范文网，或者是按照法律规定来履行工程保修的义务造成影响。

44．发包人未经验收, 或者验收不合格, 就擅自拿去使用该工程, 即便这样, 就算被看作此工程已经通过竣工验收, 却也没办法排除在工程保修期之内承包人所应承担的保修责任。

45． 在建设工程施工合同里, 约定了发包人能够因为工期、工程质量、转包或者违法分包等情况, 对承包人处以“罚款”, 这种约定应该被视作双方对于违约责任的约定, 罚款具备违约金的性质。有经承包方确认的罚款数额后, 发包人提出从工程款里扣减, 人民法院对此应当支持。当事人请求对罚款数额进行调整, 人民法院能够依照《合同法》第一百一十四条的规定来处理。

46． 对于发包人尚未取得施工许可证, 然而承包人已经实际进行开工的情况, 应当将实际开工的那一日确定为开工日期, 除非合同当中另外有约定不作此认定。要是因为没有取得施工许可证从而被行政主管部门责令停止施工的, 这种情形能够作为工期可以向后顺延的事情缘由。

47． 应该由致使工期延误出现过错的那一方来负责工期后续延误的责任承担情形, 仅因承包人未于合同所规定的约定期限之内提交工期顺延申请, 发包人就对人民法院主张工期不可顺延, 这样的情况法院是不会支持的。

48． 建设工程施工合同在履行期间, 承包人因管理不善等缘故, 致使出现工期延误等违约行为, 此时, 在人民法院判定承包人向发包人承担违约责任之际, 务必要精准理解、透彻把握《合同法》第一百一十三条的规定, 全面考量承包人的过错情形、履行施工合同所预期的利益状况, 以及发包人实际遭受的损失等多方面情况, 进而综合起来确定赔偿的具体数额。

八、承包主体的对外责任承担

49． 若是挂靠人以自身名义跟材料设备供应商订立买卖合同, 当材料设备供应商提起诉讼索要让被挂靠单位承担合同责任时, 这种诉求是不会被支持的。要是挂靠人以被挂靠单位名义去签订合同而通常应由被挂靠单位和挂靠人一同承担责任, 然而材料设备供应商在签订合同时已然知晓挂靠这一事实, 并且起诉要求被挂靠人承担合同责任, 对此人民法院并不会予以支持。非法转包人未经施工企业授权, 以施工企业项目部的名义对外签订买卖以及租赁等合同。违法分包人同样未经施工企业授权, 以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同。对于施工企业是否承担民事责任, 适用《合同法》第四十九条的规定。若有证据能够证实合同标的用于工程, 同时施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的, 那么可以认定债权人有理由相信非法转包人、有代理权。并且可以认定债权人有理由相信违法分包人有代理权。非法转包的人, 违法分包的人, 没有获得施工企业的授权, 却以施工企业项目部的名义对外去签订借款合同, 这种情况下, 要依据《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对借贷的基础事实严格展开审查, 这里面涵盖借款的数额, 还有利息等等, 并且要审查借款的用途, 要是有证据能够证实借款实际发生了, 而且是用于工程或者施工合同履行过程期间, 施工企业对项目部该行为进行过认可的, 那么就能够认定债权人有理由去相信非法转包人、违法分包人是有代理权的。

50． 倘若施工企业设立了项目部, 并且任命了项目部负责人, 那么项目部负责人受施工企业委托去从事民事行为之时, 应被视作是履行职务行为, 而施工企业应当作为合同主体。要是建设工程承包人所设立的项目部负责人, 在施工企业授权范围之外从事的行为, 构成了表见代理, 施工企业就得对外承担责任。施工企业与它所设立的项目部负责人签订的有关内部协议, 其中约定免除施工企业对外承担责任的条款, 并不具备对外效力, 无法约束第三人。

51． 有这样一种情况, 施工企业认可的项目部印章, 在对外订立合同时, 此印章具备着缔约或者结算的效力, 而且施工企业得对加盖了该项目部印章的合同承担相应责任。还有另一种情况, 施工企业对项目部印章不认可, 不过要是权利人能够举证证明, 在其他一些对外经济往来或者具有公示效力的场合, 使用过这个印章, 那么该印章就具有缔约或者结算的效力。

52． 技术章, 一般不具有缔约或结算的效力, 材料收讫章, 同样不具有缔约或结算的效力, 资料专用章, 亦一般不具有缔约或结算的效力, 若相对人主张权利, 应当结合交易习惯, 结合该章的使用情况等进行举证, 以此证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能, 如此方可认定该章的效力。

53． 与施工企业存在挂靠关系的实际施工人中, 若行为人私刻施工企业印章, 而且施工企业无法证明合同相对人对私刻印章情况是明知的, 那么施工企业要承担相应的民事责任。

54． 义务中, 支付工程款的那种义务, 与开具发票的那种义务, 是属于两种不同性质的义务, 它们并不具备对等关系。要是发包人把承包人违反约定没有开具发票当成抗辩的理由, 进而拒绝支付工程款, 这种情况下人民法院是不会给予支持的。不过能够明确的是, 承包人是存在向发包人开具发票的义务的。假如发包人提起反诉, 请求主张承包人开具发票, 这种情形下人民法院是会给予支持的。

55． 本审理指南自印发之日起在工作中参照执行。